享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任

　　享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任

　　我国刑法第11条规定:“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任,通过外交途径解决。”

　　(一)外交特权和豁免权的内容

　　外交特权是外交人员基于外交理由而在接受国享受优惠待遇的权利,豁免权是享受免除一定义务的权利。外交特权是积极的权利,豁免权是消极的权利。

　　根据我国1986年9月5日第六届全国人大常委会第十七次会议通过的《中华人民共和国外交特权与豁免条例》的规定,我国刑法第11条中的“外交特权和豁免权”主要包括“外交代表人身不受侵犯,不受逮捕或者拘留”(第12条)和“刑事管辖豁免”(第14条)两方面的内容。根据1975年12月25日对我国生效的《维也纳外交关系公约》第29条的规定,“外交代表人身不得侵犯”,“外交代表不受任何方式之逮捕或拘禁”；根据该公约第31条第1款的规定,“外交代表对接受国之刑事管辖享有豁免”。

　　享有外交特权与豁免权的人员,自其进入接受国国境前往就任之时起享有特权和豁免权；已在接受国境内的,自其委派通知接受国外交部门之时开始享受。享有特权和豁免权人员的职务如已终止,外交特权和豁免权通常于该人员离境之时或者听任其离境的合理期间终了之时停止；而且,即使有武装冲突情势,也应继续有效至该时为止。对于以使馆人员资格执行职务的行为,豁免应始终有效。在使馆人员死亡时,其家属应继续享有其所应享的特权和豁免权,至听任其离境的合理期间终了之时为止。

　　(二)享有外交特权和豁免权的人员范围

　　根据《中华人民共和国外交特权与豁免条例》《维也纳外交关系公约》等国内法、国际法的规定,我国刑法第11条中所言“享有外交特权和豁免权的外国人”,主要包括以下非中国公民的人员:

　　1.外交代表,即使馆馆长(包括大使、公使、代办或者其他同等级的人)或者使馆外交人员(即有外交官衔的使馆工作人员,如参赞、一等秘书、二等秘书、三等秘书和随员以及陆、海、空军武官等)；如果是中国公民或者获得在中国永久居留资格的外国人,仅就其执行公务的行为,享有管辖豁免。

　　2.与外交代表共同生活的配偶及未成年子女。

　　3.在我国没有永久居留权的使馆行政技术职员及与其共同生活的配偶及未成年子女。

　　4.不在我国永久居留的使馆服务人员,就其执行公务行为享受豁免权。

　　5.依照我国与各国所订条约、协定应享有若干特权和豁免权的商务代表,也予以外交官待遇。

　　6.来中国访问的外国国家元首(皇帝、国王、共和国主席、总统等)、政府首脑(总理、首相、部长会议主席等)、外交部长或者其他具有同等身份的官员。

　　7.途经中国的外国驻第三国的外交代表和与其共同生活的配偶及未成年子女；持有中国外交签证或者持有外交护照(仅限互免签证的国家)来中国的外国官员；经中国政府同意给予该条所规定的特权与豁免的其他来中国访问的外国人士,在中国过境或者逗留期间所必需的豁免和不受侵犯。

　　8.来中国参加联合国及其专门机构召开的国际会议的外国代表、临时来中国的联合国及其专门机构的官员和专家、联合国及其专门机构驻中国的代表机构和人员的待遇,按中国已加入的有关国际公约和中国与有关国际组织签订的协议办理。

　　9.按照《中华人民共和国外交特权与豁免条例》和《维也纳领事关系公约》的规定享有一定的特权和豁免的外国领事官员(总领事、领事、副领事、领事代理人以及名誉领事)。

　　(三)外交特权和豁免权的理论根据

　　关于外交人员享有外交特权和豁免权的理论根据,国际法学界主要有以下三种不同的学说:

　　1.代表性说,认为外交特权和豁免权的根据在于外交人员具有代表性,认为外交人员是君主或者国家元首的代表,根据平等者之间无管辖权的原则,外交人员享有外交特权和豁免权。“代表性说”是国际法中外交特权和豁免权最早的理论根据,在西方,这一学说盛行于16世纪至18世纪的欧洲。当时盛行以“代表性说”来解释外交特权与豁免的根本原因在于,那时大多数欧洲国家都还是君主专制国家,国家之间的关系往往表现为君主对君主的个人关系,故当时的外交使节通常被视为派遣国君主的个人代表(当时的外交使节的人选往往是君主个人的兄弟、朋友等)。在外交使节被视为派遣国君主的个人代表的情况下,如果接受国的法院对外交使节进行司法管辖,就必然会被认为是对该外交使节所代表的君主个人的权威和尊严的侵犯。因此,从一开始,外交使节所享有的特权和豁免权就不是被看作外交使节个人的权利,而是象征着外交使节所代表的派遣国的君主的权利和尊严。

　　在现代,由于君主专制大部分被废除,“代表性说”的内容也发生了根本的变化。现代国际法理论中的“代表性说”,将外交特权与豁免权解释为为了派遣国的利益而给予外交代表的特权,外交人员因此也只受派遣国支配。

　　2.治外法权说,认为一国的使馆、领馆是派遣国领土的延伸,是派遣国法律上的拟制领土,因此,外交人员是在接受国领土以外而在派遣国领土之内活动,其行为应受派遣国而不是接受国管辖。“治外法权说”,最早出现在荷兰国际法学者格劳秀斯的名著《战争与和平法》中。在第二次世界大战以前,“治外法权说”曾“长期得到国际法著作和判例的支持”[4],但是,这一学说并不符合有关的国际条约和国际法学说。1961年制定的《维也纳外交关系公约》第41条第1、3项明确规定:“在不妨碍外交特权与豁免之情形下,凡享有此项特权与豁免之人员,均负有尊重接受国法律规章之义务。此等人员并负有不干涉该国内政之义务。”“使馆馆舍不得充作与本公约或者一般国际法之其他规则、或派遣国与接受国间有效之特别协定所规定之使馆职务不相符合之用途。”因此,依照一般国际法的规定,“使馆、领馆的建筑物和馆区属于接受国的领土主权管辖范围,即它不是从接受国领土分离出去的领土,而是接受国的领土”。使馆、领馆不是派遣国的拟制领土,不能独立于接受国的司法管辖之外,使馆、领馆也不能如同在派遣国领土上那样庇护政治犯。

　　3.职务需要说。即认为外交特权和豁免权是外交人员有效地履行职务的需要。1961年《维也纳外交关系公约》和1963年《维也纳领事关系公约》中关于外交特权与豁免权的规定,体现了“职务需要说”的精神。《维也纳外交关系公约》在“序言”中规定:“确认此等特权与豁免之目的不在于给与个人以利益而在于确保代表国家之使馆能有效执行职务。”《维也纳领事关系公约》的“序言”也规定:“此等特权与豁免之目的不在于给与个人以利益而在于确保领馆能代表本国有效执行职务。”

　　目前,我国的国际法学界认为,治外法权说既不是以事实为根据,也不符合各国在外交特权和豁免权方面的做法；代表性说虽有一定的事实根据,但不能充分说明问题；职务需要说比较能够说明给予外交特权和豁免权的理由,现在被普遍地接受。[6]实际上,只有结合“职务需要说”和“代表性说”,才能合理地说明接受国给予外交代表以外交特权和豁免权的理由。国际公约之所以要求接受国给予外交代表以外交特权和豁免权,是为了使外交代表在不受接受国的干扰和压力下,自由地代表派遣国,有效地履行自己的职务。《中华人民共和国外交特权与豁免条例》第1条规定:制定该条例是“为确定外国驻中国使馆和使馆人员的外交特权与豁免,便于外国驻中国使馆代表其国家有效地执行职务”。该规定明确表明了我国政府在外交特权与豁免权的问题上采取了“职务需要说”和“代表性说”的立场。

　　(四)外交特权和豁免权的法律性质

　　关于外交特权和豁免权的法律性质,主要有以下四种学说:

　　1.刑法的正当化事由说。该学说认为,享有外交特权和豁免权的外国人履行职务的行为,是行使外国政府根据国际法赋予的权能或者履行这种性质的义务的行为,是内国法所承认的正当行为,不构成犯罪。

　　这种学说,并不妥当。如果将享有外交特权和豁免权的外国人的犯罪行为理解为具有正当化事由的行为,那么,当享有外交特权和豁免权的外国人正在实施犯罪行为时,被害人在明知该外国人是享有外交特权和豁免权的外交人员的情况下,就不能实施任何正当防卫行为,因为正当防卫针对的对象必须是不法行为。根据我国刑法的规定,享有外交特权与豁免权的人犯罪也要负刑事责任,针对其实施的违法行为,可以进行正当防卫,只不过他们的刑事责任不是通过我国的司法机关启动刑事诉讼程序来解决,而是通过外交途径来解决。

　　2.无刑事能力说。该学说认为,享有外交特权和豁免权的外国人不具备刑事能力,因此,不能追究其刑事责任。以意大利法律技术学派创造人曼兹尼(Manzini)为代表的一大批刑法学家,将豁免纳入无刑事能力的范畴。[8]这种学说,值得商榷。虽然享有外交特权和豁免权的外国人可能因为不可避免的原因而没有能力认识接受国的法律,缺乏违法性认识,从而不存在对其违法行为的责任,但是,这仅仅是一个责任判断问题,而不是一开始就缺乏责任的问题。

　　3.属地管辖例外说。该学说认为,对享有外交特权和豁免权的外国人不适用本国刑法,是属地管辖原则的例外。该说也是我国刑法学界的通说,我国大多数刑法学者认为,享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任是我国刑法第6条所言“法律有特别规定的”情形之一,不能根据属地管辖原则而适用我国刑法。但是,我国刑法第11条明确规定“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任,通过外交途径解决”。而通过外交途径解决之后,只要派遣国进行利益衡量之后放弃了对有关外交人员的豁免权,就仍然要适用我国刑法。因此,我国刑法第11条的规定不是属地管辖原则的例外,而是属地管辖原则的限制(属地管辖限制说)。

　　4.缺乏追诉条件说。该学说认为,外国人享有外交特权和豁免权之后,就使接受国丧失了对其行为进行追诉的条件,因此,当其身份丧失后,只要还没有经过追诉时效,就仍然可以予以追诉。

　　应该根据缺乏追诉条件说和属地管辖限制说来解决享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任问题(暂时缺乏追诉条件的属地管辖限制说)。据此,可以得出以下结论:

　　第一,针对享有外交特权和豁免权的外国人正在实施的不法侵害行为,我国公民有权依法进行正当防卫。

　　第二,我国司法机关有权对享有外交特权与豁免权的正在实施犯罪的外国人依法采取临时性的限制人身自由的强制性措施,阻止其犯罪行为之后,通过外交途径来解决其刑事责任问题。

　　第三,我国政府可以将享有外交特权与豁免权的外交人员的犯罪情况通告派遣国,让其召回该外交人员。

　　第四,我国政府可以直接宣布触犯我国刑法的外交人员为不受欢迎的人员或者不能接受的人员。外交人员一旦被宣布为不受欢迎的人,须立即停止在接受国执行职务,并且必须离开该国,如果他拒绝离开,接受国政府可以设法强制执行,罪行严重者可由我国政府宣布将其驱逐出境。

　　第五,我国政府可以与派遣国就享有外交特权与豁免权的外交人员的刑事责任追究问题进行协商,在派遣国明确表示放弃对有关外国人的豁免权之后,我国司法机关可以直接适用我国刑法追究其刑事责任。

　　第六,派遣国明确表示不放弃对有关外国人的豁免权的,我国政府可以通过外交途径要求该派遣国根据派遣国的法律,对有关人员的行为进行追诉。

　　第七,派遣国没有依法对有关人员进行追诉的,当有关人员丧失其外交人员的身份之后,只要还没有经过追诉时效,在该外交人员再次进入我国境内时,我国司法机关有权根据我国的法律予以追诉和审判。